Акош Меньгеї[1]
Анотація
Найбільш важливими глобальними основами планування капіталу є конфіденційність, захист активів і дотримання податкового законодавства. Після розуміння вищезгаданих азів виникає головне питання: як ці потреби узгодити з поточним та майбутнім правовим середовищем. Очевидно, що недоторканність приватного життя знаходиться під загрозою, а реалізація п’ятої Директиви по боротьбі з відмиванням грошей веде до знищення її залишків. Поділ приватних і бізнес-активів є однією з основ правової роботи, і за останні 10 років країни-члени Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) проводили активні заходи по дотриманню вимог податкового законодавства, що призвело до того, що активи декларуються і оподатковуються. Якщо хтось хоче досягти всіх трьох цілей одночасно, у нього залишається дуже мало простору для маневру. Новий угорський фонд управління активами – гібридний траст і приватний фонд – пропонує відмінне рішення для забезпечення конфіденційності, захисту активів і дотримання податкового законодавства.
Вступ
Однією з найбільших проблем при плануванні майна є пошук найкращих інструментів, які забезпечать найбільш близький до цілей клієнта результат. Спеціаліст повинен враховувати особисті потреби і обставини клієнта, його податкове резидентство, застосовані податкові правила та приватне право, правила захисту активів, правові обмеження, міжнародні договори, а також доступні для огляду майбутні нормативні акти. Вибір між різними правовими рішеннями може опиратись на декілька міркувань; однак, зазвичай існують тільки два-три ефективні рішення, і між двома з них є зовсім незначні відмінності. Крім заповіту, в Угорщині існує два конкуруючих правових рішення [2] для майнового планування; це сімейний фонд і довірче управління активами (так званий угорський траст). Угорський траст має дуже сприятливий нейтральний податковий режим, тому він є основним інструментом майнового планування в Угорщині; тим не менше, при певних змінах в чинному податковому кодексі, такий самий сприятливий режим міг би бути забезпечений і для сімейного фонду. Тому для збереження сімейного добробуту наступним поколінням уряд вирішив запропонувати інше рішення і створило новий тип фонду, як для державних, так і для приватних цілей, – Фонд Управління Активами (ФУА) [3].
У даній статті міститься інформація про це нове явище.
Концепція ФУА загалом
Угорське законодавство передбачає кілька форм управління майном. Спільною рисою цих різних форм управління активами є те, що вони призначені для виконання завдань, пов’язаних з активами, що належать іншій особі. Метою управління активами є збереження і примноження майна. Що стосується професійного управління активами, то Цивільний кодекс [4] ввів новий правовий інститут – довірче управління активами. Довірче управління активами – це договірні відносини, подібні трасту [5], в яких засновник передає право власності активів трастовому керуючому, який повинен керувати цими активами для максимальної вигоди бенефіціара. Цивільний кодекс також оновив положення про фонди і ввів так звані сімейні фонди. Правила Цивільного кодексу передбачають можливість для засновника і його родичів бути бенефіціарами фонду. Цивільний кодекс, однак, передбачає, що фонд не може займатися економічною (підприємницькою) діяльністю і що він має право здійснювати тільки таку економічну діяльність, яка безпосередньо пов’язана з досягненням цілей фонду.
Оскільки максимальний термін довірчого управління активами становить 50 років, виникає необхідність в створенні фонду, який міг би здійснювати професійне управління активами в якості підприємницької діяльності. Дійсно, зарубіжні моделі регулювання показують, що фонд може використовуватися в якості юридичної особи для управління приватними активами протягом багатьох років. Траст (довірче управління активами) – це більш гнучка контрактна угода, яка може бути припинена засновником (відкличний траст). Така гнучкість терміну дії також може бути застосована до нових приватних ФУА (новий тип фонду може бути приватним або державним), якщо піклувальна рада не виконує права засновника.
Закон про ФУА [6] покликаний задовольнити вищевказані потреби, визнані на законодавчому рівні. Основна мета Закону про ФУА – перетворити ФУА в один з легальних інститутів управління активами для інвесторів, доповнивши існуючі правові норми. Таким чином, Закон про ФУА створює особливу форму фонду, який може здійснювати управління активами в якості своєї основної діяльності.
ФУА може бути створений як для управління майном, переданим засновником, так і для досягнення цілей і завдань, зазначених в його статуті.
Основною функцією цього фонду є забезпечення розподілу активів на користь бенефіціара або бенефіціарів, зазначених в статуті. Стосовно бенефіціарів: Закон про ФУА також надає можливість заснувати ФУА для громадських інтересів, якщо коло бенефіціарів є відкритим.
Притримуючись досвіду іноземних фондів, Закон про ФУА вимагає обов’язкової наявності мінімального капіталу для створення ФУА. Мінімальний розмір капіталу становить 600 мільйонів форинтів [7] . Засновник має право доповнити його будь-яким видом вкладу, передбаченим Цивільним кодексом.
Відповідно, окрім банківських активів, майно фонду може складатися і з небанківських активів (вклад у натуральній формі).
Щодо натуральних активів: ФУА вимагає обов’язкове призначення постійного аудитора, обов’язком і відповідальністю якого є оцінка внеску в натуральній формі. Таким чином, Закон про ФУА встановлює тільки одну вимога – передане майно має бути позначене по кожному об’єкту власності настільки детально, наскільки це необхідно для його ідентифікації в установчому статуті.
Ще однією важливою особливістю ФУА є те, що засновник може передати фонду свої права як засновника і призначити піклувальну раду для їх реалізації. Це може зачіпати весь спектр прав засновників, а може бути обмежене деякими з них. Це одна з причин, по якій для ФУА потрібна обов’язкова наявність наглядової ради. Крім того, в якості гарантійного положення Закон про ФУА також передбачає, що опікунська рада може вносити зміни до статуту фонду тільки при наявності прямого дозволу засновника. При відсутності такого дозволу статут фонду може бути змінений тільки в тому випадку, якщо нововведені обставини чи цілі законодавства зробили внесення змін необхідними для досягнення цілей фонду.
Закон про ФУА також передбачає, що, якщо засновник передав права засновника фонду або призначив піклувальну раду для їх реалізації, він також повинен призначити особу поза фондом в доповнення до наглядової ради для перевірки діяльності опікунської ради. Ця особа є захисником майна фонду і відповідає за реалізацію прав засновника і управління активами фонду. Захисник майна фонду може також реалізовувати права наглядової ради і, зокрема, ініціювати процедуру виконання законодавства.
Цілі управління активами фонду повинні бути визначені в установчому статуті. Крім того, повинна бути розроблена інвестиційна політика, яка може бути частиною установчого статуту в залежності від рішення засновника, але в будь-якому випадку є основою для управління активами ФУА.
Згідно з Законом про ФУА, на ФУА також поширюються положення Цивільного кодексу. Правила функціонування фондів, встановлені Цивільним кодексом, можуть бути застосовані і до ФУА, якщо тільки Закон про ФУА не передбачає для них іншого. Таким чином, положення про фонди та юридичних осіб, що містяться в Цивільному кодексі або інших правових актах, повинні застосовуватися і до ФУА, якщо Законом про ФУА не передбачено інше.
Детальний виклад положень Закону про ФУА
Унікальне гібридне юридичне рішення, що об’єднує концепції трасту і фонду
Стаття 1 Закону про ФУА визначає матеріальну сферу дії Закону, вказуючи, що він застосовується до ФУА, утворених і зареєстрованих в якості таких відповідно до цього Закону. Таким чином, Реєстраційний суд реєструє ФУА відповідно до правил процедури реєстрації фондів, передбаченими судовими протоколами громадських організацій та відповідними процесуальними нормами Закону 2011 CLXXXI. Однак, для створення ФУА не існує перешкод, якщо засновник фонду внесе зміни до статуту відповідно до положень Закону про ФУА.
Поняття фонду, визначене в Цивільному кодексі (розділ 3: 378 Цивільного кодексу), також можна застосувати до ФУА, оскільки такі фонди також створюються засновником для безперервного здійснення незмінної мети, визначеної в установчому статуті, і, звичайно ж, установчий статут визначає організацію фонду і передаване йому майно.
Оскільки цілі фондів можуть бути дуже різноманітними і оскільки ФУА можуть використовуватися для декількох цілей одночасно, Закон про такі фонди мав встановити загальні елементи, характерні для всіх ФУА, і визначити специфіку, за допомогою якої вони можуть бути виділені з інших фондів загального типу, регульованих Цивільним кодексом.
ФУА, що фігурує в Законі про ФУА, являє собою підтип фондів, регульованих Цивільним кодексом, в якому саме діяльність фонду, а не установчі цілі, є вирішальними елементами для диференціації. Таким чином, з концептуальної точки зору першорядне значення має те, що ФУА створюється для досягнення цілей, викладених у статуті, і в інтересах бенефіціара або бенефіціарів, зазначених в ньому, зокрема, для здійснення діяльності з управління активами (інвестування та управління портфелем) та розподілу доходів від цієї діяльності відповідно до цілей ФУА.
Управління активами і інвестиційна діяльність здійснюються ФУА щодо власних активів, і надання інвестиційних послуг або консультацій іншим (третім) особам не допускається. Однак ФУА може також управляти тими активами, які він бере в трастове управління (фідуціарні управління активами) в якості економічної діяльності. У 2014 році в Угорщині в Цивільному кодексі було введено аналогічне трасту рішення у вигляді договірних фідуціарних відносин. На підставі цих відносин засновник передає свої активи трастовим керуючому, який повинен керувати активами в інтересах бенефіціара.
Згідно з Законом про трастових управляючих і їх діяльність [9] , професійний трастовий керуючий повинен мати ліцензію, видану Національним банком, а не ліцензовані особи можуть одночасно діяти тільки в рамках одних трастових відносин [10] . Проте, Закон про ФУА передбачає, що на ФУА не поширюється дія Закону про трастових управляючих. Тому ФУА може надавати трастові послуги одночасно кільком трастам без необхідності ліцензування, але ця трастова діяльність обмежена єдиною метою – управлінням активами, як це визначено в установчому статуті ФУА. В результаті засновник трастових відносин може передати актив в управління ФУА тільки за умови, що мета трастових відносин повинна збігатися з метою ФУА.
Ця правова форма являє собою гібридне рішення, оскільки в ній поєднуються англосаксонський траст та німецький фонд, який, створюючи ФУА, також може виступати в якості трастового керуючого. Закон про ФУА передбачає певні відхилення від загальних правил трастових відносин, якщо управління здійснюється ФУА. По-перше: щодо активів, прийнятих в довірче управління ФУА, то ФУА розглядається як винятковий бенефіціар угоди про довірче управління активами (трастові відносини). По-друге: стаття 2 (3) (b) Закону про ФУА звільняє довірче управління активами (траст), здійснюване ФУА, від загального правила Цивільного кодексу, щодо обмеження максимального терміну довірчого управління активами терміном на 50 років. Таким чином, термін довірчого управління майном, що здійснюється ФУА, може бути необмеженим. По-третє: хоча на трастових управляючих активами, що діють відповідно до Закону про трастових управляючих, поширюється вимога про дотримання професійної конфіденційності, передбачена Цивільним кодексом, Закон про трастових управляючих звільняє їх від необхідності дотримуватися конфіденційності в разі отримання запитів з боку державних органів.
З іншого боку, якщо довірче управління активами (траст) здійснюється ФУА, на нього як і раніше поширюється вимога суворої конфіденційності, передбачене статтею 6: 319 (1) Цивільного кодексу:
довірчий керуючий активами зобов’язаний зберігати конфіденційність усіх фактів і даних, про які йому стало відомо в рамках або в зв’язку з його роботою в якості довірчого керуючого активами,
а також
це зобов’язання є незалежним від створення відносин з управління активами і діє навіть після припинення дії договору про управління активами.
По-четверте, стаття 6: 316 Цивільного кодексу виключає право засновника і бенефіціарів давати вказівки довірчому керуючому активами і робить будь-яку наступну угоду недійсною. Однак стаття 2 (4) Закону про ФУА дозволяє сторонам відступити від цієї заборони, якщо трастові відносини забезпечуються ФУА.
Таким чином, засновник, який передає майно в довірче управління (траст) ФУА, може залишити за собою право давати вказівки опікунській раді, навіть в частині бажаних розподілів на користь фізичних чи юридичних осіб, які будуть визначені ним пізніше.
Виходячи з вищесказаного, виглядає, що ФУА може управляти власними і трастовими активами тільки як економічною діяльністю. Власним майном ФУА може бути майно, закріплене засновником при створенні ФУА, а майном в рамках виділених трастових відносин – майно, отримане від засновників цих відносин. Разом з тим, в рамках установчого статуту ФУА допускається створення компанії з метою здійснення іншої економічної діяльності, а також придбання часток в будь-яких компаніях. Проте, у випадку з ФУА застосовується стаття 3: 379 розділ 3 Цивільного кодексу, яка говорить, що фонд не може бути членом з необмеженою відповідальністю іншої юридичної особи, а також не має права засновувати фонд або приєднуватися до іншого фонду.
Вимоги до мінімального розміру капіталу
Важливою особливістю іноземних приватних фондів є те, що вони, як правило, створюються з великим власним капіталом, так як без цього їх завдання щодо забезпечення достатнього доходу для розподілу (пожертви) на відповідні цілі або на потреби бенефіціарів навряд чи була б реалізована . Тому для створення ФУА стаття 3 Закону про ФУА вимагає – незалежно від того, чи йде мова про державний або приватний інтерес – наявності у нього власного мінімального (зареєстрованого) капіталу. Відповідно, сума активів ФУА повинна становити не менше 600 млн форинтів (2 млн євро), проте галузеве законодавство може встановити більший мінімальний розмір капіталу для конкретних фондів. Мінімальний розмір капіталу означає, що повинна дотримуватися вимога щодо мінімальної суми переданих активів. Очевидно, що початкова сума активів ФУА може навіть перевищувати мінімальний розмір капіталу.
Крім того, цей встановлений мінімальний розмір капіталу повинен бути доступний для новоствореного ФУА до подання заяви про реєстрацію ФУА таким чином, щоб активи були доступні тільки для ФУА, створюваного на основі акту про реєстрацію. Отже, засновник може взяти на себе зобов’язання передати активи в розпорядження ФУА пізніше або протягом певного терміну тільки в розмірі, що перевищує мінімальний розмір капіталу. Трастові активи, керовані ФУА на основі трастових відносин, не є частиною мінімального капіталу ФУА, тому засновник повинен передати мінімальний капітал ФУА незалежно від будь-яких інших трастових активів.
В разі непередачі закріплених активів понад мінімального капіталу Закон про ФУА передбачає інші правові наслідки, відмінні від тих, які передбачені загальними положеннями про фонди в Цивільному кодексі. Крім того, наслідки будуть відрізнятися, якщо права засновника здійснює рада ФУА або якщо засновник сам здійснює права засновника. У разі використання широкої і беззастережної можливості передачі прав засновника опікунській раді, в результаті чого права засновника реалізуються опікунською радою, фонд може зажадати від засновника поповнення недостаючої частини активів.
З іншого боку, якщо права засновника зберігаються і реалізуються засновником, то в разі вищевказаного непередання не має сенсу припиняти реалізацію прав засновника, як це передбачено загальним правом в Цивільному кодексі [11]. Існує набагато раціональніше, стимулююче і ефективне становище. В цьому випадку опікунській раді дозволяється здійснювати права засновника до тих пір, поки засновник не передасть недостаючу частину майна.
Активи, закріплені за Трастовим фондом, можуть складатися з будь-якого майна, включаючи нематеріальні активи. Однак при цьому важливо, щоб для цілей контролю управління активами, статутний документ якомога точніше визначав ці активи і, при необхідності, описував їх, хоча виконання цієї вимоги може бути обгрунтованим і у випадку з іншими типами фондів. Крім визначення активів, важливим завданням є їх оцінка, яка є завданням обов’язкового аудитора, який призначається в разі ФУА, оскільки реєструючий суд може, зокрема, вирішити, чи знаходиться в розпорядженні фонду мінімальний капітал, необхідний для реєстрації трастового фонду.
Активи ФУА можуть складатися з будь-якого виду активів, матеріальних або нематеріальних, включаючи права на інтелектуальну власність або дебіторську заборгованість. Для належного контролю за діяльністю з управління активами необхідно з максимальною ретельністю описати закріплені активи в установчому статуті. Тому Закон про ФУА вимагає точного опису закріплених активів, щоб їх можна було ідентифікувати в будь-який час. Більш того, Закон про ФУА передбачає, що постійний аудитор ФУА повинен оцінити вартість закріплених активів до подачі заяви про реєстрацію ФУА. Це допомагає реєстраційному суду зрозуміти, чи дотримується вимога щодо мінімального розміру капіталу ФУА, і прийняти рішення про це під час реєстрації.
Ця вимога до мінімального розміру капіталу має дотримуватися протягом усього часу існування ФУА. Якщо капітал ФУА опускається нижче мінімальної суми, правління може призупинити або зменшити розподіл коштів для бенефіціарів. Якщо ФУА не виконує умову щодо мінімального розміру капіталу протягом трьох років поспіль, він підлягає ліквідації.
Громадські та приватні інтереси ФУА
Закон про ФУА допускає створення ФУА і в державних інтересах, тому необхідно проводити розмежування між ФУА в державних інтересах і ФУА в приватних інтересах. Закон про ФУА передбачає різні правила і вимоги для ФУА в державних інтересах.
Закон про ФУА точно визначає, які цілі повинні розглядатися як державні, а як громадські інтереси. Визначення цілей, що відповідають державним чи громадським інтересам, в основному відповідає концептуальній правовій базі угорського законодавства і тому, що зазвичай розуміється під такими цілями, з урахуванням вимог загального життєвого досвіду і соціальних звичок. Отже, будь-який рівень освіти, охорони здоров’я, благодійності, соціального, сімейного, дитячого та молодіжного захисту, культурної або спортивної діяльності, а також зміст і функціонування установ, що забезпечують таку діяльність, відповідають цілям державного або громадського інтересу. Однак той факт, що ФУА створюється для будь-якої з перерахованих вище цілей, є необхідною, але не визначальною умовою для його кваліфікації як ФУА, створюваного в державних або громадських інтересах.
Таким чином, сам факт того, що ФУА був створений для забезпечення державних або громадських інтересів, чи служить державним або громадським інтересам, не означає, що він класифікується як такий відповідно до положень Закону про ФУА. Для установи ФУА в державних або громадських інтересах, і щоб суд зареєстрував його в цій іпостасі, крім мети громадського інтересу необхідне дотримання ще двох супутніх умов. Перша (вже згадане) умова полягає в тому, що трастовий фонд повинен бути заснований для мети, яка представляє державний або громадський інтерес, друге – що коло бенефіціарів фонду повинне бути відкритим, тобто, фонд не повинен надавати свої вигоди заздалегідь визначеному закритому колу осіб, і , нарешті, третя умова полягає в тому, що засновник повинен подати заяву про класифікацію фонду в якості фонду для громадських інтересів.
Серед цих встановлених законом умов цілі, що представляють державний або громадський інтерес, вже згадувалися вище, а третє згадана умова не вимагає особливих роз’яснень; засновник має вільний вибір, щоб вирішити, чи бажає він зареєструвати ФУА для цілей, що відповідають державним чи громадським інтересам? Подача такої заяви є не просто процесуальною, а істотною умовою для класифікації ФУА як створеного в державних чи громадських інтересах. Засновник може уповноважити піклувальну раду здійснити це право, але така передача повноважень засновника вимагає чітко прописаних положень в статуті.
Друга умова, що стосується відкритості кола бенефіціарів, вимагає більш докладного пояснення. Ця вимога не означає, що ФУА може вважатися відкритим, якщо бенефіціари не визначені персонально. Якщо установчий статут встановлює певні умови щодо бенефіціарів або описує конкретні характеристики тих, хто може бути бенефіціаром, то ФУА можна вважати відкритим. Відкритість в цьому відношенні означає, що будь-яка людина може відповідати заданим умовам або описам і може входити або виходити з кола бенефіціарів. Часовий аспект також є важливим фактором при оцінці відкритості. Можливо, що в певний момент часу коло осіб, позначених як можливі бенефіціари, може бути відносно закритим, але якщо протягом терміну дії фонду це коло потенційних бенефіціарів може постійно змінюватися, і в певний проміжок часу воно фактично змінюється, то ФУА слід вважати відкритим на весь термін.
В деяких відносинах до ФУА пред’являються більш суворі законодавчі вимоги (наприклад, мінімальний розмір капіталу), але з іншого боку вимоги до них менш суворі і більш гнучкі, ніж вимоги до фондів, що регулюються Цивільним кодексом. Наприклад, Цивільний кодекс [12] , як правило, забороняє створення фонду в інтересах засновника, члена органу фонду і їх родичів [13]. На відміну від цього, Закон про ФУА передбачає можливість створення ФУА приватного призначення в інтересах засновника, членів органів управління, а також їхніх родичів. У разі створення ФУА для цілей, що відповідають державним чи громадським інтересам, вищевказана загальна заборона Цивільного кодексу залишається в силі.
В разі ФУА з приватним інтересом не застосовується стаття 3: 404 параграф 1 Цивільного кодексу, згідно з яким у разі припинення діяльності фонду без правонаступника майно, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, засновника, інших донорів, зазначених в установчому статуті, і їх родичів , покривається тільки в тій мірі, в якій воно не перевищує початковий внесок засновника або донора.
Тому, якщо хтось засновує ФУА приватного призначення або вступає в такий фонд, йому слід звернути увагу на положення установчого статуту, що стосуються випадку припинення діяльності ФУА без правонаступника, і прописати правила для кінцевих бенефіціарів тих активів, які залишились.
Згідно з Законом про ФУА, в разі ФУА приватного призначення засновник, бенефіціари та їх близькі родичі можуть бути членами опікунської ради без будь-яких обмежень. У разі ФУА, який створюється у державних або громадських інтересах, то діють загальні заборони Цивільного кодексу.
Передача прав і повноважень засновника опікунській раді
Закон про ФУА значною мірою спрямований на те, щоб зробити ФУА “самоврядними”, щоб їх довгострокова, аж до десятирічного терміну, діяльність була незалежною від засновників. Іншими словами, ФУА повинен функціонувати повністю без свого засновника, а засновник, реалізовуючи свої права як засновника, не повинен втручатися в його діяльність. Очевидно, що це повинно бути рішенням засновника, тому Закон про ФУА надає можливість засновнику обрати цей варіант, або ж можливість відмовитися від усього обсягу своїх прав засновника і призначити для їх реалізації окремий орган фонду, включаючи піклувальну раду.
Крім того, Закон про ФУА передбачає можливість для засновника (включаючи засновника вже існуючого ФУА), який в іншому зберігає права засновника, делегувати права фонду без внесення змін до статуту фонду. В останньому випадку піклувальна рада реалізує права засновника ФУА. Відносно реалізації прав засновника застосовуються ті ж правила, що і при призначенні засновником опікунської ради в установчому статуті для реалізації всього спектра цих прав. Призначення опікунської ради для реалізації прав засновника може бути скасовано.
Однак для цього необхідно внести зміни до статуту, що може зробити тільки засновник, якщо він зарезервував це право в статуті. Якщо засновник передав права засновника ФУА без зміни статуту, то засновник вже не може скасувати це рішення в даній формі. Призначити орган фонду, в тому числі піклувальну раду, використовуючи права засновника, також можливо за правилами Цивільного кодексу [14] , але це може бути застосовано тільки при наявності вузького кола обставин: якщо засновник помер , залишився без правонаступника або не може здійснювати права засновника з якої-небудь іншої причини.
Однак, в разі ФУА, призначення можливе і без таких умов. Тим не менш, це не впливає на порядок застосування загальних правил Цивільного кодексу [15] в разі ФУА. Навіть якщо засновник не призначив іншу особу або інший установчий орган (включаючи піклувальну раду) для здійснення прав засновника в ФУА, або якщо засновник помер, припинив свою діяльність без правонаступника або з інших причин не може здійснювати права засновника, піклувальна рада здійснює права засновника з обмеженнями , передбаченими Цивільним кодексом.
Згідно з Цивільним кодексом [16] , установчий орган не може здійснювати певні права засновника. Забезпечуючи велику гнучкість для ФУА, Закон про ФУА дозволяє здійснювати вищезазначені права засновників в рамках компетенції піклувальної ради, наглядової ради або обох. Це забезпечує повну незалежність ФУА від його засновника. Дане право передбачає, що органи ФУА можуть також самостійно обирати членів і голів своїх корпоративних органів.
В якості гарантії, рішення про заміщення вакантного місця в опікунській раді або навіть голови, приймається опікунською радою та наглядовою радою спільно. Заміна членів наглядової ради і його голови, в разі вакансії, також повинна здійснюватися зазначеним чином. Проте, в обох випадках необхідно стежити за тим, щоб рішення більшості не привело до того, що будь-яка особа стала членом будь-якого з цих органів всупереч більшості голосів його членів.
Відповідно, Закон ФУА передбачає, що якщо права засновника здійснюються опікунською радою і виникає якась вакансія, якщо інше не передбачено положеннями статуту, піклувальна рада разом з наглядовою радою спільно обирають нового члена більшістю голосів обох органів і більшістю голосів того органу, де виникла вакансія. Крім того, установчий статут може зажадати додаткової кваліфікованої більшості для ухвалення рішення з даного питання.
Нарешті, закон про ФУА також передбачає правила звільнення членів і голів опікунської і наглядової рад. Рішення про звільнення повинно прийматися так само, як і про призначення, однак здійснення цього права може бути обумовлено низкою обставин або навіть обмежена положеннями статуту.
Органи ФУА
Що стосується організації ФУА, Закон про ФУА містить лише кілька обов’язкових (незаперечних) положень, і в основному застосовуються диспозитивні норми Цивільного кодексу.
Закон про ФУА вимагає наявності в складі опікунської ради не менше п’яти фізичних осіб, що виключає можливість створення опікунської ради з юридичних осіб, і не дозволяє одній особі виступати в якості органу управління (куратора). Крім того, у зв’язку зі значним капіталом і активністю ФУА, Закон також накладає зобов’язання по створенню наглядової ради та призначенню постійного аудитора.
Важливим положенням, що стосуються організації ФУА, є те, що установчий статут таких фондів може передбачати кваліфікаційні та інші професійні вимоги до голів і членів опікунської і наглядової рад.
Протектор ФУА (аудитор майна)
Якщо права засновника здійснює піклувальна рада, що виходить за рамки наглядової ради, то поза фондом немає іншого органу або особи, яка могла б вжити заходів проти діяльності, що ставить під загрозу інтереси або раціональне управління ФУА, і відновити законне функціонування. Тому необхідний орган або особа, яка, для запобігання втрати активів ФУА, здатний відновити законну діяльність з управління активами, забезпечити відповідність управління активами внутрішнім правилам, захистити інтереси бенефіціарів та цілі засновника.
Тому існує необхідність в особі поза організацією фонда, яка може виступити проти рішень керівництва і тим самим забезпечити законну діяльність фонду. Надаючи рішення і додатковий рівень операційної гарантії, Закон про ФУА вводить посаду майнового аудитора (протектора) в угорську правову систему.
Якщо засновник доручив опікунській раді реалізувати права засновника, засновник також повинен призначити в установчому статуті протектора для контролю, крім наглядової ради, за практикою реалізації прав засновника. Хоча поняття “майнового аудитора” широко використовується фахівцями в Угорщині стосовно трастових відносин, регулювання його прав і повноважень, однак, є новим в правовій системі.
Згідно з Законом про ФУА, протектор зобов’язаний забезпечити і відновити цілісність фонду в разі будь-якого відхилення від політики управління активами, установчого статуту або цілі ФУА. Протектор має великі права і повноваження, передбачені Законом про ФУА, і засновник також має право надати йому додаткові права і повноваження на підставі положень статуту.
Серед іншого, протектор може контролювати діяльність і рішення органів ФУА, перевіряти документи, брати участь в засіданнях, висловлювати свою думку до прийняття рішення, а у випадку якщо рішення суперечить установчому статуту або іншому керівному документу, протектор має право ініціювати судову процедуру в якості останнього інструменту для блокування виконання незаконного рішення.
Тому необхідно призначити особу або організацію, яка може виступати в якості протектора, якщо засновник або будь-яка інша незалежна особа не здійснює права засновника. Тому в даному випадку Закон про ФУА передбачає в якості обов’язкового положення статуту призначення протектора і покладає відповідальність за його призначення на засновника, який також повинен вказати в статуті розмір винагороди протектора.
Однак засновник може уповноважити сам фонд призначити протектора. Це положення також має бути включено в установчий статут. Якщо ФУА використовує це право засновника, то, відповідно до Закону про ФУА, піклувальна рада та наглядова рада спільно призначають протектора, і це рішення має бути схвалене реєстраційним судом для забезпечення незалежності та неупередженості протектора.
Для того щоб суд міг переконатися в цьому, до заяви про реєстрацію має бути докладено заяву про схвалення кандидатури протектора, включаючи заяву про відсутність причин для відсторонення його від посади і конфліктів інтересів, визначених законом або установчими статутом, або тим і іншим разом.
Це положення також застосовується, якщо права засновника здійснює піклувальна рада, а протектор йде у відставку, вмирає або припиняє свою діяльність без правонаступника, або більше не володіє вимогами, необхідними для виконання обов’язків, і тому виникає необхідність у призначенні нового протектора.
Протектором може бути призначений дипломований аудитор, аудиторська компанія, адвокат, який також є членом колегії адвокатів, юридична фірма або фізична особа, що не має судимості і відповідає професійним вимогам, визначеним у статуті.
Закон про ФУА встановлює найбільш поширені причини конфлікту інтересів щодо протектора, які можуть бути доповнені установчим документом. Реєстраційний суд перевіряє відповідність кандидатури протектора цим вимогам в ході процедури реєстрації ФУА або при затвердженні корпоративного рішення установчих органів.
Серед прав, якими може скористатися протектор, найважливішим є те, що протектор в кінцевому рахунку може ініціювати судовий розгляд, змушуючи органи ФУА відновити законну діяльність фонду. Це найпотужніший інструмент, який може використовувати протектор, якщо він виявить неполадки в роботі ФУА. Дане положення також застосовується, якщо управління активами ФУА не відповідає зобов’язанням щодо захисту активів.
Протектор має право вжити необхідних заходів, якщо відповідні корпоративні органи протягом 90 днів не приймають рішення про наявність вакансії в складі опікунської або наглядової ради. В цьому випадку протектор пропонує особу для призначення на вакантне місце, а реєстраційний суд приймає остаточне рішення про призначення нового члена опікунської або наглядової ради. Закон про ФУА дозволяє протектору користуватися додатковими правами або виконувати додаткові обов’язки, зазначені в установчому статуті.
Згідно з Законом про ФУА, протектор має право контролювати роботу органів ФУА. Якщо повідомлення, подане протектором, не приносить результату, він може ініціювати судовий розгляд для забезпечення і відновлення законної діяльності ФУА. У випадках, передбачених установчими статутом, протектор має право оскаржувати рішення опікунської та наглядової ради і вимагати їх скасування, якщо дане рішення незаконне або не відповідає установчому статуту або інвестиційній політиці.
Для належного здійснення цих прав Закон про ФУА передбачає, що протектор повинен мати доступ до всієї інформації, що стосується діяльності ФУА, яка в певних випадках також доступна Наглядовій раді.
Нарешті, Закон ФУА також чітко визначає, що протектор отримує винагороду, яка виплачується за рахунок активів фонду.
Статут
Оскільки вимоги до мінімального розміру капіталу ФУА високі, важливо, щоб організація і вимоги до управління активами були засновані і зареєстровані за наявності необхідного досвіду і з усією відповідальністю. Тому Закон про ФУА передбачає, що установчі документи повинні бути включені в офіційний або приватно-правовий документ, підписаний адвокатом.
Ще однією важливою вимогою законодавства є включення до статуту основних цілей і принципів управління і використання активів ФУА. Закон про ФУА передбачає можливість для засновника створити і докласти інвестиційну політику до установчого статуту, таким чином, вона стає частиною установчого статуту.
Як вимоги до змісту інвестиційної політики Закон про ФУА вимагає опис портфеля, управління ризиками та методу прийняття рішень, що застосовується до інвестицій.
Якщо засновник не бажає складати опис інвестиційної політики і докладати її до установчого статуту, розробка інвестиційної політики все одно обов’язкова для ФУА. Вона повинна бути підготовлена фондом (його опікунською радою) протягом 6 місяців після його реєстрації і затверджена, з урахуванням рекомендацій наглядової ради, особою, що здійснює права засновника
В разі, якщо права засновника здійснюються опікунською радою, то таким чином, затвердження документів також є обов’язком опікунської ради, і Закон про ФУА вимагає, щоб піклувальна рада та наглядова рада спільно прийняли рішення щодо затвердження інвестиційної політики після отримання висновку протектора.
Цивільний кодекс встановлює загальні правила внесення змін до установчого статуту. Відступ від цих загальних правил допустимий лише в тому випадку, якщо права засновника здійснює піклувальна рада або якщо зміна стосується цілей ФУА. Варто пам’ятати про цілі засновника і рішення засновника: вони можуть бути змінені опікунською радою, що здійснює права засновника, тільки якщо засновник уповноважив її на це.
Тому, якщо піклувальна рада не уповноважена вносити зміни до статуту, зміни можуть бути внесені тільки в незначній кількості випадків. Закон про ФУА має на увазі під ними зміну існуючих обставин, яка сталась після реєстрації ФУА, а також включає в їх число зміну правового середовища.
Зміни повинні бути обгрунтовані зміненими обставинами і тим, що без планової зміни мети фонду та управління активами будуть поставлені під загрозу. Можуть бути визначені умови, на підставі яких статут не може бути змінений опікунською радою. В цьому випадку статут не може бути змінений опікунською радою, а опікунська рада може внести зміни тільки в тому випадку, якщо це стане необхідним у зв’язку зі змінами в законодавстві.
Якщо зміна статуту стосується цілей ФУА, можливість такої зміни обмежена засновником і тільки в тому випадку, якщо ФУА не створений в державних або громадських інтересах, або якщо піклувальна рада не здійснює права засновника.
Зміна статуту може також торкатися бенефіціарів. В цьому випадку Закон про ФУА передбачає, що зобов’язання, вже встановлені і необхідні для бенефіціарів, повинні бути виконані. Тому ФУА не може бути звільнений від цих, уже прийнятих на себе зобов’язань, шляхом внесення змін до статуту.
В разі приватного ФУА допускається відступ від правил статті 3: 387 Цивільного кодексу щодо положення, що обмежує вимоги бенефіціарів.
Обмеження в управлінні активами
Засновник може визначити мінімальну суму активів ФУА, яка повинна підтримуватися протягом його існування. Вона повинна бути вказана в установчому договорі. Якщо засновник визначає мінімальний розмір капіталу, то цей мінімальний капітал вимагається положеннями законодавства, включаючи закон про ФУА -, тому існує юридичне зобов’язання по його підтримці.
Зобов’язання щодо збереження активів означає, що якщо вартість активів ФУА опускається нижче суми, зазначеної в установчому статуті або в Законі про ФУА, то розподіл на користь бенефіціарів повинно бути зменшено пропорційно сумі втрати активів, або розподіл має бути відкладено до тих пір, поки вартість активів не досягне суми, зазначеної в установчому статуті.
Припинення діяльності ФУА
Закон про ФУА передбачає можливість для засновника (здійснює права засновника) звернутися до суду з вимогою про припинення діяльності ФУА, не пов’язаного з публічними інтересами. Це важливий відступ від загальних правил Цивільного кодексу, які не передбачають можливості такого припинення. Якщо суд виносить рішення про припинення ФУА, це рішення не впливає на виконання фондом уже встановлених зобов’язань чи таких, які підлягають виконанню, на користь бенефіціарів.
ФУА може бути виключений з реєстру після виконання вищезазначених зобов’язань перед бенефіціарами. Закон про ФУА чітко вказує, що в разі ФУА, створеного в державних або громадських інтересах, засновник не може подавати заяву про припинення діяльності.
На додаток до причин припинення діяльності, зазначеним у Цивільному кодексі [17] , ФУА припиняє свою діяльність відповідно до Закону про ФУА, якщо його активи не досягають мінімального розміру необхідного капіталу протягом трьох повних робочих років. Причина виділення такого особливого випадку припинення діяльності полягає в тому, що не має сенсу утримувати ФУА, активи якого протягом кількох років не досягли навіть мінімального розміру капіталу.
Фактично, ФУА в такій ситуації не в змозі реалізувати свою мету і розподілити вигоди серед бенефіціарів. Таким чином, Закон про ФУА як юридичної фікції встановлює, що дана підстава для припинення діяльності має розглядатися так, як ніби досягнення мети фонду стало неможливим.
Підведення підсумків
Уряд створив новий вид гібридної юридичної особи для довгострокового збереження сімейного і суспільного майна і захисту приватних активів. Більш того, нова юридична форма надає сім’ям унікальну можливість зберегти конфіденційність і в той же час зберегти контроль над своїми активами. Це юридична особа одночасно може виступати в якості фонду, керуючого власними активами, і в якості трастового керуючого. Таке поєднання правових відносин є абсолютно унікальним і відкриває необмежені можливості для професіоналів.
[1] Д-р Акош Меньгеї, LL.M., TEP, адвокат, головний керівник трасту в Будапешті, Primus Trust Corp, Peto00 fi Sa´ndor utca 11. IV. em./18, 1052 Будапешт, Угорщина.
Тел: þ36 1 318 41 28
Факс: þ36 919 12 80
Email: amenyhei@aliantlaw.com; akos.menyhei@primustrust.hu
Сайт: www.primustrust.hu; www.aliantlaw.com
[2] A Меньгеї, “Використання угорського фонду для захисту активів і приватних цілей”(2017) 23(6) Trusts & Trustees 673.
[3] Дана стаття заснована на Законі № XIII 2019 року “Про ФУА” і його обґрунтування.
[4] Закон V від 2013 року “Про Цивільний кодекс” (далі – Цивільний кодекс).
[5] A. Меньгеї, “Розвиток індустрії планування майна через введення трасту в Угорщині” (2016) 22(6) Trusts & Trustees 659.
[6] Тут і далі іменується “Закон про ФУА”.
[7] В даний час ця сума становить трохи менше 2 млн євро.
[8] А. Меньгеї (n 4).
[9] Закон XV від 2014 року про трастових управляючих і правилах їх діяльності, надалі “Закон про трастових управляючих”
[10] А. Меньгеї (n 4).
[11] Ст. 3: 382(4)
[12] Стаття 3: 379 s 4 Цивільного кодексу
[13] А. Меньгеї (n 1).
[14] ст. 3: 394(1) Цивільного кодексу.
[15] ст. 3: 394 стаття 1 (1) Цивільного кодексу.
[16] s 3: 394 (3) Цивільного кодексу:
якщо орган фонду має право здійснювати права засновника, уповноважений орган фонду не повинен здійснювати права засновника з його членами і керівником, а також з особами, відповідальними за контроль над органом.
[17] стаття 3: 403 (1) Цивільного кодексу
